Os acordos de colaboração premiada são, atualmente, um dos mais importantes instrumentos jurídicos à disposição dos órgãos de investigação e persecução criminal no Brasil. Regulamentados por intermédio da lei 12.850/2013 (conhecida como Lei das Organizações Criminosas), sua relevância é produto de sua indispensável contribuição para o sucesso da política de combate à corrupção articulada na Operação Lava Jato. Apenas a força-tarefa paranaense celebrou, em primeira instância, 183 acordos desse tipo, além de outros 121 no Supremo Tribunal Federal; na primeira instância fluminense, foram mais 35. São os dados obtidos por meio deles que sustentam parte significativa das denúncias e condenações criminais de agentes públicos, em especial de membros dos mais altos escalões do sistema político-partidário (MPF, 2019).

É também esse uso intensivo da colaboração premiada que faz dela o objeto de intensas disputas e controvérsias. Advogados criminalistas, jurisconsultos e, até mesmo, membros das Polícias Civil e Federal e do Ministério Público dividem-se quando o assunto é sua legalidade e sua adequação ao conjunto de princípios do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro - sobretudo nos casos em que ela é oferecida a réus presos provisoriamente. Todavia, neste artigo gostaríamos de chamar a atenção do leitor para um outro conjunto de disputas. Nos referimos às contendas que ocorrem em torno da ferramenta ou, mais precisamente, que têm como objeto a definição acerca de quais agentes devem deter a prerrogativa de seu uso. Nelas, são os próprios membros da força-tarefa da Lava Jato, em especial os Delegados da Polícia Federal (PF) e os Procuradores do Ministério Público Federal (MPF), que se enfrentam.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.508 é um de seus momentos mais notáveis. Nela, o Ministério Público Federal reivindica ao Supremo Tribunal Federal que seja atribuída apenas ao órgão de persecução criminal a prerrogativa sobre a colaboração premiada, retirando tal capacidade dos Delegados de Polícia. Essa Ação é o objeto examinado neste artigo. Nosso objetivo não é, todavia, analisá-la a partir do ponto de vista da hermenêutica jurídica. Queremos, na verdade, tomá-la como um meio para a compreensão das estratégias assumidas pelos agentes que se apresentam como adversários nessa arena de disputa.

Incorporamos, na construção de nossas hipóteses de pesquisa, as orientações teórico-metodológicas de Pierre Bourdieu (em especial, 1989, 2008a, 2014). Isto é, tomamos os agentes e suas práticas a partir das relações entre suas posições sociais em um determinado conjunto de campos. No caso específico, os membros do MPF e da PF são compreendidos a partir de sua localização no interior do campo jurídico e, fundamentalmente, por meio da relação diferencial de poder que se estabelece entre eles na medida em que ocupam posições hierarquicamente diferenciadas dentro do corpo do judiciário. Complementarmente, a natureza da Operação Lava Jato ainda nos obriga a ponderar com maior atenção as posições e relações desses agentes no campo do poder estatal, ou seja, na competição pelo controle sobre o capital simbólico de legitimidade do Estado (cf., também, ENGELMANN, 2017b).

Por decorrência, as estratégias dos agentes são compreendidas a partir de sua localização em um determinado momento de jogos sociais. Falamos, então, de estratégias enquanto os produtos do sentido prático dos agentes acerca de suas posições sociais e recursos diferenciais de poder mobilizados nos jogadores em suas disputas pela transformação ou conservação da situação atual do jogo e de suas regras. Além disso, e conforme se tornará mais nítido ao longo da exposição, nos referimos às organizações estatais em tela como se elas, por si mesmas, possuíssem alguma capacidade de agência. É preciso, portanto, evidenciar que falamos desse modo para denotar, mais propriamente, a capacidade de alguns dos membros desses conjuntos institucionalizados de posições de agenciar seu determinado ponto de vista como o ponto de vista de todos que compõem esse conjunto.

Na Ação, essas estratégias são articuladas por meio de práticas discursivas devidamente registradas em documentos, ou autos, processuais. De acordo com Bourdieu (2008b), a análise dessa forma de tomada de posição requer que sejam estabelecidas as relações entre suas propriedades intrínsecas e as propriedades daquele que o pronuncia e da instituição que o autoriza a pronunciá-lo. Isto é, o sentido do texto não é, aqui, compreendido em si mesmo, porém na relação entre os interesses específicos de seu elaborador e de seus intérpretes, bem como na relação diferencial de capitais acumulados pelos grupos que conferem, a cada um de seus porta-vozes, mandatos discursivos próprios. O processo judicial define, nesse caso, as condições litúrgicas para o embate legítimo entre discursos jurídicos que, para se tornarem válidos e eficazes, buscam, para além de serem compreendidos, serem reconhecidos enquanto legítimos pelas pessoas especialmente autorizadas para definir a legitimidade de discursos jurídicos, isto é, os magistrados.

Evidentemente, não podemos assumir que as estratégias dos agentes interessados na Ação podem ser integralmente retiradas dos discursos que pronunciaram nos autos da Ação. Tão somente admitimos que o embate entre eles é um ponto de entrada significativo para a investigação sociológica de tais estratégias.

Argumentaremos, mais adiante, que a tentativa de membros do MPF de construir um monopólio sobre os acordos de colaboração premiada pode ser lida como parte da competição pelo controle sobre recursos de poder eficientes e, também, como parte de uma estratégia de melhoramento e posterior institucionalização de suas posições em meio ao campo jurídico e ao campo do poder estatal. Os protagonistas desse processo reivindicam a legitimidade de seu poder, bem como questionam a legitimidade do poder atribuído aos seus adversários, de modo a dotar a si próprios de maior autonomia. Tanto o primeiro termo, quanto esse último, possuem acepções muito díspares. Por essa razão, concluiremos esta breve nota teórica expondo as definições empregadas aqui.

A autonomia deve ser entendida como um conjunto de propriedades funcionais e organizacionais objetivas que protegem organizações interdependentes, bem como seus membros, de influências ou comandos externos. As possibilidades de dispor de um orçamento próprio e de controlar o processo e os critérios para o ingresso e para a ascensão na carreira são partes desse conjunto. Dispor exclusivamente de uma prerrogativa de poder, como já sugerido, também é um de seus componentes fundamentais; sobretudo quando associado a um modo de supervisão e accountability organizado e controlado internamente. Analisadas em conjunto, essas características informam o observador a respeito da configuração das fronteiras e das relações hierárquicas entre organizações e seus membros. Isto é, nos referimos especificamente à autonomia das organizações estatais (cf. LOTTA; SANTIAGO, 2018), porém reiteramos suas propriedades relacionais de modo a torná-la coerente com o tipo de abordagem teórica escolhida.

A legitimidade, por sua vez, deve ser compreendida como o resultado de um processo relacional e iterativo que se estabelece entre um agente que detém (ou que procura deter) uma prerrogativa de poder e uma determinada audiência (BOTTOMS; TANKEBE, 2013). O primeiro agente busca o reconhecimento do segundo sobre a validade daquilo que ele determina ser o correto ou o mais adequado. Contudo, não se pode considerar que o segundo agente apenas concede passivamente à reivindicação feita a ele, pois é também dotado de recursos estratégicos que lhe permitem exercer influência sobre o resultado do jogo. No caso que será discutido aqui, a reivindicação parte, originalmente, de membros do MPF. Suas audiências diretas são tanto os membros da Polícia Federal, quanto da Magistratura, embora também participem do processo membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo.

Finalmente, então, passaremos à leitura da ADI 5.508. Em seguida, exporemos detidamente os principais momentos e movimentos contidos nos autos desse processo judicial. Embora longa, essa descrição é imprescindível para a verificação e validação das hipóteses e conclusões que desenvolveremos. Caso o leitor se considere suficientemente familiarizado com esse processo, não haverá prejuízos caso passe diretamente à seção seguinte. Nela, trataremos da dimensão das disputas contidas por esse processo, mas que ocorrem em torno de seu objeto primordial, isto é, da colaboração premiada. Nessa dimensão, revelam-se as estratégias mais duradoras de posicionamento dos membros das organizações de justiça criminal em destaque, constituindo uma espécie de pano de fundo contra o qual as disputas que efetivamente possuem a colaboração premiada em seu centro ocorrem. Nas considerações finais, apenas retomaremos alguns dos elementos centrais deste texto.

No dia 14 de Dezembro de 2015, o Procurador da República Deltan Dallagnol, uma das principais lideranças da força-tarefa da Lava Jato, encaminhou às 2ª (criminal) e 5ª (combate à corrupção) Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público uma consulta a respeito da possibilidade da Polícia Federal realizar acordos de colaboração premiada e de quais procedimentos seriam recomendáveis na hipótese desses acordos serem celebrados (documentos 4 e 5, conforme numeração atribuída pelo sistema de peças processuais do STF). Dois dias depois, reuniram-se extraordinariamente os membros dessas duas Câmaras, além também dos membros da 7ª (controle externo da atividade policial) Câmara. Foi discutido e aprovado um parecer que afirmava que apenas o Ministério Público deveria deter a prerrogativa de firmar esses acordos. A decisão foi encaminhada ao Procurador-Geral da República, junto com a solicitação de que fosse iniciada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o segundo e o sexto parágrafo do quarto artigo da lei 12.850/2013 (grifados os trechos impugnados):

A solicitação foi acolhida pelo então Procurador-Geral da República Rodrigo Janot, que, em 26 de abril de 2016, ingressou com a Ação frente ao Supremo Tribunal Federal, adicionando a ela um pedido de medida cautelar para a suspensão imediata da eficácia dos trechos impugnados. No parecer inicial (documento 1), Janot reproduz a linha de argumentação estabelecida na reunião intercâmara: a possibilidade de Delegados de polícia realizarem acordos de colaboração premiada representa uma ameaça ao devido processo legal, ao princípio da moralidade, ao princípio acusatório, à titularidade da ação penal conferida ao Ministério Público pela Constituição, à exclusividade do exercício de funções do Ministério Público por membros legalmente investidos na carreira e à função constitucional da Polícia como órgão de segurança pública. Acrescenta, ainda, um breve histórico da ferramenta e de sua indispensabilidade para o combate de organizações criminosas e também uma breve análise do seu uso no direito comparado internacional.

Na primeira parte do parecer, o Procurador-Geral se ocupa da tarefa de interpretar, à luz da Constituição, o modelo acusatório de processo penal, pois, para ele,

O modelo acusatório se alicerça, de acordo com Janot, em uma relação de igualdade entre as partes (acusação e defesa) cuja mediação é exercida por um juiz natural e imparcial. Apenas as partes possuem legitimidade processual e, portanto, somente elas possuem a competência para produzir as provas de suas alegações. Desse modo, a atividade investigativa realizada pela polícia na fase pré-processual tem como seu principal destinatário o Ministério Público. Por deter a titularidade privativa da proposição da ação penal pública, cabe a ele decidir sobre as bases empíricas necessárias para a denúncia ou arquivamento dos casos. Os resultados das investigações policiais não vinculam a decisão do Ministério Público, mas devem ser realizadas em acordo com as linhas de pensamento e estratégias firmadas por ele.

A colaboração premiada, nesse sentido, não é apenas uma simples técnica de investigação. Assim como a transação penal e a suspensão condicional do processo, ela é uma expressão da justiça penal negociada. Isto é, um negócio jurídico-processual em que se negocia a disposição da pretensão punitiva do Estado. Evidentemente, pode apenas dispor de uma pretensão aqueles que detêm a prerrogativa de exercê-la. Acrescenta-se, ainda, que o legislador vedou expressamente a participação do juiz na negociação dos acordos, reservando a ele a prerrogativa da homologação. Isso implica a avaliação da regularidade, da legalidade e da voluntariedade do acordo, e não a apreciação de seus aspectos discricionários - o que cabe somente às partes.

Ao atribuir aos Delegados a legitimidade para realizar acordos de colaboração premiada, o legislador haveria permitido que um órgão que não é parte da relação processual interferisse nela. Assim, ela sequer possui as competências judiciais necessárias para garantir os termos do acordo que propôs, pois não possui legitimidade recursal para impugnar decisões judiciais que eventualmente tenham modificado ou negado seus termos. Com isso, a moralidade da administração pública, bem como a segurança jurídica restam prejudicadas. Ressalta-se, nesse sentido, que a colaboração premiada não serve apenas à acusação, já que é também uma técnica de defesa. Por consequência, a incapacidade da agência estatal em garanti-lo representa uma grave violação dos direitos fundamentais dos cidadãos, bem como produz desconfiança nas instituições e limita as chances de sucesso com acordos futuros.

Como a opinião do Ministério Público, nesses casos, não é sequer vinculante, mesmo que discorde da proposta elaborada pela organização policial, nada pode fazer para impedir que tenha suas funções no processo penal usurpadas e cerceadas. Ademais, quando um Delegado aciona diretamente o juiz, o órgão julgador assume funções inquisitoriais. Ele não apenas rompe com a igualdade entre as partes e com o princípio da inércia, mas também limita o acesso do réu ou do acusado a suas garantias fundamentais, como o direito à ampla defesa e ao contraditório. Desse modo, ainda que os legisladores tenham sido claros sobre a inclusão da legitimidade dos Delegados, as normas infraconstitucionais precisam sempre adaptar-se à Constituição. E isso é uma atribuição dos intérpretes e aplicadores do direito.

No dia 29 de abril de 2016, o Ministro Marco Aurélio, a quem a Ação 5.508 foi distribuída para relatoria, negou, em decisão monocrática, a medida cautelar solicitada. Argumentou que, em função do ato normativo impugnado estar em vigor há mais de dois anos, era necessário aguardar o julgamento definitivo, bem como a manifestação das partes intimadas, isto é, o Congresso Federal e a Presidência da República.

No dia 23 de maio de 2016, o Senado, por meio de sua Advocacia-Geral, encaminhou seu parecer para a instrução do julgamento. Nele, argumenta que a colaboração premiada não é um meio de prova de natureza jurídica, mas sim uma técnica especial de investigação. Nenhuma sentença condenatória pode, segundo a lei impugnada, ser proferida com fundamento apenas nas declarações de um agente colaborador. “Celebrando-a, portanto, o Delegado estará em típica atividade investigativa de colheita de elementos de convicção acerca da materialidade e autoria do delito” (documento 10, p. 4).

Ao contrário do que pensa a Procuradoria-Geral, a investigação policial não deve ser dirigida ao e pelo órgão de acusação, pois ela é, em primeiro lugar, um instrumento que garante aos investigados que eles não serão submetidos ao processo penal antes de serem constatados indícios mínimos de uma conduta criminosa. O Delegado é imparcial quanto aos possíveis resultados de um inquérito e esse é, na verdade, um ponto de vista que exige o emprego de todas as técnicas de investigação disponíveis para que a verdade se torne conhecida. Mesmo assim, a Advocacia-Geral ainda reitera que nem o Ministério Público e nem a organização policial possuem a função de aplicar as consequências ou benefícios da legislação criminal. Tal atividade segue sendo de exclusiva titularidade do Judiciário. Desse modo, não há sentido em falar em usurpação de prerrogativas.

Além dessa, uma outra linha de argumentação é desenvolvida nesse parecer. Afirma-se que a história de dispositivos como a colaboração premiada no ordenamento jurídico brasileiro sempre previu a legitimidade da ação do Delegado de Polícia. Todos eles foram produtos do adequado processo legislativo, incluindo o controle prévio de constitucionalidade pelas Comissões competentes, e não receberam, em tempo, queixas de constitucionalidade. No entanto, a atual lei é questionada justamente em um momento de evidência midiática e popular da colaboração premiada e dos órgãos de persecução criminal. O pedido oportunista do Procurador-Geral pretende, assim, transformar o Supremo Tribunal Federal em uma instância revisora da política criminal, fazendo com que sejam afetadas as fronteiras que separam os Poderes republicanos.

O requerimento pela total improcedência da Ação é, ao final, acompanhado pelo pedido de que sejam, na verdade, preservadas as prerrogativas legislativas dos órgãos legitimamente competentes para tanto.

No dia 10 de junho de 2016, o então Advogado-Geral da União Fábio Medina Osório encaminha seu parecer de instrução. Informaram sua elaboração os pareceres da Consultoria-Geral da União (documento 14) e da Consultoria-Geral da União junto ao Ministério da Justiça (documento 15) - órgão que, até então, abrigava a Polícia Federal - e também a Manifestação Técnica da Polícia Federal (documento 15, p. 9-12; parcialmente reproduzida e complementada no documento 68). Novamente, defende-se o indeferimento do pedido do Procurador-Geral. Os argumentos utilizados em muito se assemelham aos que foram desenvolvidos na manifestação do Senado Federal. É sustentada a visão que a colaboração premiada não é um meio de prova, mas sim um meio de obtenção de provas, o que distingue a natureza jurídica da natureza administrativa da ferramenta. Desse modo, o Delegado que a utiliza age em estrito cumprimento de seu poder-dever constitucional de averiguar a verdade sobre os fatos que acompanham a notícia de um crime, considerando que sua investigação administrativa não é acessória a nenhuma das partes do processo penal, mas sim uma garantia ao investigado.

A esse respeito, é também sugerida uma maior eficiência da colaboração realizada pelo Delegado durante o período da investigação. Diz o Advogado-Geral (documento 14, p. 14-15):

A posterior manifestação do Ministério Público exigida pela lei, configura-se como o contrapeso garantista ao princípio da eficiência e é expressão da função de controle externo da atividade policial que deve ser exercida pelo órgão ministerial. A divisão constitucional de prerrogativas de ação e controle são, desse modo, inteiramente preservadas.

O que o Procurador-Geral pretende com sua Ação é, então, romper com essa configuração do processo penal. Em primeiro lugar, ao retirar do órgão policial a sua prerrogativa de conduzir a investigação criminal. Em segundo lugar, ao querer dispor também do direito de punir do Estado. Embora o Ministério Público de fato detenha a jus persequendi (o direito de demandar), a jus puniendi, isto é, o direito de punir e, portanto, de deixar de punir pertence tão somente ao Judiciário. Qualquer tipo de transação penal, mesmo as que são requeridas por alguma das partes, deve ser validada por meio de uma sentença judicial. Essa é a realidade do modelo de justiça criminal brasileiro, embora o Ministério Público insista em utilizar de forma sofismática exemplos de ordenamentos jurídicos estrangeiros.

Na Manifestação Técnica da Polícia Federal, subscrita por seu Diretor-Geral Leandro Daiello Coimbra, e parcialmente reproduzida nesse parecer, a defesa do princípio da eficiência é também central. Mas, agora, de forma associada à defesa da expertise policial como a mais adequada para lidar com os processos que cercam um acordo de colaboração premiada. Pois seus conteúdos não podem ser assumidos como verdade. Devem, na verdade, ser submetidos a um rigoroso processo de validação cuja capacidade de execução apenas a organização policial possui. No limite, segue a Manifestação, o Ministério Público importa modelos americanos de negociação plena que não são amparados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Pretende, com isso, legitimar o acúmulo dos papeis de investigador, acusador e julgador e, por consequência, usurpar tanto a Polícia Judiciária quanto a Magistratura de suas funções constitucionais, rompendo com a paridade de armas no processo penal.

Entre agosto de 2016 e setembro de 2017, foram os pedidos de ingresso como amicus curiae - um dispositivo que permite a intervenção de terceiros interessados nesse tipo de processo judicial - que movimentaram a Ação. No dia 29 de agosto de 2016, ingressou com o pedido a Federação Nacional dos Policiais Federais (FENAPEF). Em 12 de Setembro de 2016, a Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (ADPF). No dia 27 do mesmo mês, a Federação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (FENADEPOL). Entre 18 de agosto de 2017 e 09 de setembro de 2017, solicitaram ingresso, por meio de representação dos respectivos Procuradores-Gerais, os Ministérios Públicos do Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Maranhão e Sergipe. Finalmente, no dia 20 de setembro de 2017, foi feita a última requisição, por parte da Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo (ADPESP).

Todas as solicitações realizadas pelas entidades representativas da Polícia foram atendidas por decisão do Ministro relator. Já as realizadas pelas seções do Ministério Público, foram recusadas. A demonstração da importância da matéria, bem como do caráter representativo do órgão proponente são critérios indispensáveis para a admissão de terceiros interessados. De acordo com o Ministro Marco Aurélio (documentos 62, 63, 69, 70, 85 e 86, p. 2, em todos os casos),

As manifestações indeferidas são, por regra, excluídas dos autos do processo e, portanto, não é possível analisá-las. Das que foram deferidas, as teses apresentadas pela ADPF (documento 24) e pela FENADEPOL (documento 34) apenas reiteram os argumentos utilizados nas manifestações da Advocacia-Geral da União e do Senado Federal e, da mesma forma, concluem pelo indeferimento do pedido da Procuradoria-Geral da República. Já a ADPESP (documento 68) somente apresentou as razões que justificam seu ingresso como terceira interessada, não discutindo, na ocasião do pedido, o mérito da matéria.

Mais interessante é a argumentação apresentada pela FENAPEF (documento 19), pois ela defende a procedência da Ação. O elemento mais importante, nesse caso, é a leitura apresentada sobre o modelo acusatório de persecução criminal adotado no Brasil versus o modelo inquisitorial da atividade policial. No primeiro, argumenta-se, é onde se tornam eficazes as garantias constitucionais dos investigados, em especial o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Tais garantias apenas permeiam a investigação policial; não servem de regras gerais. Ela é, mais propriamente, um ato de pesquisa unilateral. Os procedimentos dos Delegados são, por isso, de natureza inquisitória e discricionária, o que não deve ser confundido com imparcialidade. Consequentemente, a função do Delegado possui caráter judiciário, porém não tem, e nem deve ter, natureza jurídica. O modelo acusatório define adequadamente as partes com legitimidade processual, e atribui apenas a elas a competência para a produção das provas de suas alegações. Desse modo, sendo o Ministério Público o órgão titular da ação penal, é também ele quem deve definir a estratégia de atuação, bem como requerer que a investigação criminal seja conformada por ela.

A colaboração premiada, por sua vez, é de fato descrita como um meio de obtenção de prova. Ela possui, todavia, evidente repercussão na parte processual, já que pode, entre outras coisas, resultar na suspensão do prazo para a denúncia, bem como na transação da pena. Somente por esse motivo já seria indispensável a participação do Ministério Público em todas as fases de sua negociação. Contudo, acrescenta-se ainda que essa ferramenta é fundamentalmente definida como uma negociação voluntária entre partes. Essa noção é inteiramente incompatível com a natureza inquisitorial e administrativa da atividade dos Delegados. Afirma-se (documento 19, p. 50-51):

Diante da manifestação das partes requeridas pelo processo, em setembro de 2017 o Procurador-Geral volta a se manifestar nos autos do processo (documento 73). Porém ele apenas reproduz os argumentos presentes na propositura da Ação, não se demonstrando convencido por nenhum dos argumentos apresentados por seus adversários. Assim, dá-se por concluída a fase de instrução do processo e ele entra, finalmente, em pauta para julgamento. No dia 13 de dezembro de 2017, votam os Ministros Marco Aurélio, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli. Ausentes os Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, o Relator requer a suspensão do julgamento.

Embora nenhum dos Ministros que declararam voto nessa sessão tenha julgado a Ação totalmente procedente, a Corte havia se dividido entre duas teses. A primeira é exemplificada pelo voto do próprio Relator. Nesse caso, confirma-se que a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova e, por consequência, uma técnica de investigação, ainda que de natureza especial. Sendo a organização policial investida pela Constituição do poder-dever de conduzir as investigações criminais, a negociação desses acordos é uma de suas legítimas ferramentas. Ademais, ao dotar o Ministério Público da função de controle externo da atividade policial, a Constituição evidencia a sua opção por não permitir que o órgão acusador proceda à investigação criminal. O direito de punir do Estado, por sua vez, é o objeto do acordo, e este quem detém é o Judiciário. Desse modo, cabe à Polícia, sob supervisão do Ministério Público, negociar o acordo durante a fase de investigação e, se já iniciada a ação penal, somente ao Ministério Público; e ao Judiciário efetivamente decidir pela disposição da sanção punitiva. Marco Aurélio conclui (p. 15-16 de seu voto):

A segunda tese é exemplificada pelo voto do Ministro Edson Fachin. Nela, é defendido, em primeiro lugar, que a colaboração premiada é tanto um meio de obtenção de prova, quanto um negócio jurídico-processual. Pelos benefícios que concede, ela implica que o Estado abra mão de uma parcela de seu poder punitivo. Como o Ministério Público é, por definição constitucional e não por interesse corporativo, o titular exclusivo da pretensão punitiva ou acusatória, deve ser somente sua a prerrogativa de dela dispor. Desse modo, sua opinião deve também ser vinculante em relação a opção da autoridade policial.

No entanto, isso não é o mesmo que dizer que o órgão ministerial deve poder decidir de forma absolutamente livre em relação aos acordos. O Ministério Público segue não possuindo autorização para renunciar aos interesses que deve defender e, por isso, não pode optar por um caminho ou outro arbitrariamente. Seu poder-dever é mitigado pelas alternativas de transação penal, porém apenas na forma regulamentada pela lei. A decisão judicial é, nesse caso, também um mecanismo de controle sobre a decisão do órgão. Embora os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, cabe à magistratura verificar se as condições que permearam a negociação foram adequadas.

Nesse cenário, o papel admissível para a organização policial é a de uma espécie de órgão mediador entre o pretenso colaborador e o Ministério Público. Essa função compreende a pré-validação dos elementos fornecidos, a orientação do investigado quanto aos possíveis benefícios da colaboração e a explicitação opinativa, isto é, não vinculante. Para Fachin (p. 28 de seu voto):

O julgamento é retomado apenas no dia 20 de junho de 2018, ocasião em que foram colhidos o voto dos Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Carmem Lúcia. Todos esses acompanharam a opinião do Ministro relator. Alexandre de Moraes e Roberto Barroso ajustaram seus votos para também integrar a tese vencedora. Rosa Weber e Luiz Fux se manifestaram de forma semelhante a Fachin e, desse modo, foram parcialmente vencidos. Dias Toffoli também apresentou uma tese parcialmente vencida. Nela, sustentou a posição de que Delegados devem ter o direito de firmar acordos de colaboração premiada mediante uma manifestação não vinculante do Ministério Público desde que reste ao Juiz determinar quais benefícios serão ofertados. Assim encerrou-se o caso, com a decisão final pela improcedência da Ação nos termos do voto do Ministro relator.

Na análise de argumentos apresentados em um processo judicial, temos, primeiro, que nos precaver em relação à possibilidade de reificação da hermenêutica jurídica. Isto é, tomar as afirmações feitas com referência à técnica e às normas jurídicas como se elas possuíssem algum tipo de existência autônoma em relação àqueles que estão habilitados a dizer o direito. Contra isso, assumimos esses argumentos como partes de estratégias posicionais. Assim, a competência de agenciamento dessa hermenêutica é um recurso diferencial de poder definido pelas regras do jogo e que produz vantagens e desvantagens relacionais. As regras jurídicas, por sua vez, são entendidas como criações humanas que possuem a capa- cidade de limitar a criatividade humana. Daí também decorre a importância de ponderar as condições impostas pela arena em que transcorre a disputa, bem como do atual quadro da distribuição de poder entre as organizações e agentes em tela.

A tese da Procuradoria-Geral é estruturada em torno de uma leitura específica do modelo acusatório de processo penal, um dos objetos a que os membros do Ministério Público se lançaram à construção durante o período da redemocratização do Estado brasileiro (cf. SADEK et al, 1999; BONELLI, 2002; ARANTES, 2002). É dele que se desdobram as propriedades que definem os mandatos sob controle exclusivo da organização - em especial, a titularidade sobre a ação penal pública - e, também, a necessidade de sua independência e autonomia sobretudo em relação ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Por consequência, o protagonismo no processo penal que esse modelo atribui ao Ministério Público é razão fundamental para a legitimação da posição da organização em meio à nova configuração do Estado brasileiro, bem como para a sua cristalização em termos de ganhos organizacionais (tais como equiparação de vencimentos com a magistratura, independência funcional, inamovibilidade de cargo, etc.).

O monopólio dos Delegados sobre a investigação criminal certamente é entendido como um obstáculo nesse percurso. Ainda que somente os membros do MP possam representar o Estado perante as cortes no que concerne à matéria criminal, não possuem meios investigativos próprios para a produção de provas e, portanto, dependem sobremaneira das iniciativas policiais e dos inquéritos que produzem; instrumento em relação ao qual os membros do MP possuem pouquíssimo controle. Podem, de acordo com a lei, requisitar diligências à autoridade policial no curso do processo penal. Também podem, em circunstâncias excepcionais, conduzir investigações próprias. Porém isso não é o mesmo que ser capaz de dirigir a investigação criminal como um todo e, ainda mais importante, dirigir um amplo corpo de especialistas e dispor de seus recursos de acordo suas próprias prioridades, este sim o objeto de primordial interesse. Portanto, ainda que o MP tenha se tornado protagonista do processo penal, não logrou obter protagonismo na produção e na execução da política criminal que condiciona as ações do conjunto das instituições do sistema de justiça criminal.

As disputas que ocorrem em torno da colaboração premiada no contexto da ADI 5.508 podem ser fundamentalmente entendidas como reações à estratégia ofensiva de membros do Ministério Público para a aquisição de recursos práticos para a construção desse protagonismo específico. O primeiro componente fundamental dessa estratégia se refere à mitigação do princípio da obrigatoriedade de proposição da ação penal pública por meio do reconhecimento de mecanismos da justiça penal negociada no ordenamento jurídico brasileiro, bem como de sua adequação com os princípios fundamentais do Estado de Direito brasileiro. Em sentido prático, os mecanismos desse tipo, por abreviarem ou extinguirem o rito do processo penal, permite a Procuradores e Promotores regularem os recursos que dispendem em cada caso. E, por consequência, permiti-os determinar quais casos serão de fato tratados como prioritários pela organização. Entretanto, mecanismos desse tipo também implicam na transferência parcial do poder da magistratura de determinar a sanção penal aos Promotores e Procuradores. A conservação desse monopólio certamente é um componente fundamental para a explicação do não acolhimento da Ação pelo STF.

O segundo componente trata justamente dos recursos para a investigação criminal. Ao afirmar que o órgão acusador é seu verdadeiro destinatário, o chefe do MPF quer que seja reconhecida a capacidade de Promotores e Procuradores determinarem quais investigações devem ser feitas, em que momento e de que forma. Evidentemente, isso implica na subordinação prática das forças de polícia judiciária à direção de Procuradores e Promotores, ainda que nenhuma modificação de sua estrutura formal-organizacional tenha sido efetivamente proposta. A prerrogativa de presidir exclusivamente o inquérito criminal e, assim, dirigir a investigação é determinante para a posição que os Delegados ocupam nas hierarquias do mundo do direito e do poder estatal (cf. BONELLI, 2002). O fato de possuírem uma carreira própria, em que se exige o grau de bacharel em direito, e de chefiarem a força de agentes policiais são propriedades vinculadas à posse desse mandato e que, ao mesmo tempo, conferem legitimidade a essa posse. Considere, ainda, que policiais, em geral, sequer ocupam posições nesse mundo, isto é, não estão habilitados a dizer o direito.

A subordinação formal das organizações policiais ao Poder Executivo torna sua autonomia mais precária - embora, nas últimas décadas, a Polícia Federal tenha efetivamente podido atuar sem interferências externas (ARANTES, 2011). A natureza judiciária da ocupação é reafirmada pelos Delegados de forma a reduzir a capacidade de controle das autoridades políticas. Da mesma forma, ela é fundamental diante das investidas do Ministério Público, pois permite que mobilizem eficazmente as regras do direito (são agentes capazes, nesse sentido). No entanto, suas posições no campo jurídico de certo são enfraquecidas por essa mesma localização, o que faz da localização dos Delegados hierarquicamente inferior às dos membros do ministério público e da magistratura (BONELLI, 2002). Sendo assim, a proximidade com o campo da política se torna um recurso indispensável para que obtenham a melhor conversão possível de seus capitais em recursos de legitimidade. Em momentos em que suas posições são de alguma forma ameaçadas, essa capacidade é decisiva.

A adesão da FENAPEF à tese da Procuradoria-Geral adquire, assim, sentido estratégico. A separação formal entre as carreiras policiais - isto é, entre Investigadores e Delegados - cristaliza a ordem hierárquica estabelecida entre eles, excluindo o grupo majoritário do acesso aos recursos diretivos da organização. Na medida em que a FENAPEF reconhece a legitimidade do MP para dirigir a investigação criminal, ela ameaça a posição dos Delegados, diminuindo a distância entre eles e os demais membros das organizações policiais. Ao mesmo tempo, afeta a capacidade do Poder Executivo de controlar as forças policiais, já que nesse movimento toda a organização é - por intermédio da submissão ao MP - quase que transferida ao mundo do direito, podendo beneficiar-se de sua autonomia relativa em relação à política.

As questões que tocam diretamente no tema da colaboração premiada são colocadas contra esse pano de fundo no processo da ADI 5.508. No entanto, essa ferramenta tem sido utilizada, de forma quase exclusiva, em grandes operações de combate à corrupção e, nelas, as relações entre os membros das organizações da justiça criminal assumem uma dinâmica específica. Diferentemente do cenário de competição que acabamos de descrever, há, no âmbito das forças-tarefas, uma relação cooperativa motivada, sobretudo, por uma maior articulação e sintonia de propósitos entre as organizações (ARANTES, 2015; KERCHE, 2018). Isto é, o alinhamento entre as políticas criminais desenvolvidas por cada uma delas tornou supérflua a disputa pela capacidade de defini-la, fazendo com que a atuação integrada pudesse se materializar também enquanto uma oportunidade de melhoramento das posições da totalidade dos agentes nela envolvidos, sobretudo no campo do poder estatal.

Essa cooperação não é apenas um fato descrito pela literatura científica, pois também é celebrada pelos protagonistas da Operação Lava Jato como um elemento determinante para o sucesso de suas ações (DALLAGNOL, 2017; KERCHE, 2018). Entretanto, as análises científicas ainda evidenciam que, entre as causas da ação integrada, não existe um plano de desenvolvimento institucional consciente. Por essa razão, as ações desses atores foram descritas ora como voluntarismo político (ARANTES, 2015), pretorianismo político (AVRITZER; MARONA, 2017) e ora como empreendedorismo jurídico (ALMEIDA, 2016) e moral (ALMEIDA, 2018). Resguardadas as diferenças que levam à adoção desses distintos conceitos, o mais importante, para nós, é reter a noção de que essa cooperação é um produto circunstancial da atual configuração dos espaços sociais em que esses agentes estão inseridos. A estabilização ou a institucionalização desse novo paradigma de atuação ainda é, nesse sentido, uma tarefa a ser realizada - caso queiram, de fato, realizá-la.

A estratégia de membros do Ministério Público de reivindicar a legitimidade exclusiva para a proposição de acordos de colaboração premiada responde justamente a essa questão. O elemento decisivo aqui, no entanto, é que se busca obter um resultado semelhante ao que as relações de cooperação produzem - a ação integrada e eficiente - por meio de uma outra fórmula, muito mais estável em sua natureza: a do monopólio legítimo de recursos eficientes. Em um primeiro sentido, essa estratégia está expressa nos movimentos de controle sobre as ferramentas práticas que permitiriam ao Ministério Público definir e executar eficazmente (ou seja, de forma independente dos interesses das demais organizações do sistema) sua política criminal, no que se inclui, sobretudo, a direção da investigação criminal e do corpo de investigadores, bem como a ampliação de suas alternativas em relação à obrigatoriedade do processo penal. A colaboração premiada é, nesse sentido, outra ferramenta necessária para a consecução desses objetivos, em especial por sua evidente eficácia na persecução daqueles sujeitos considerados líderes de organizações criminosas complexas e enraizadas nos espaços de concentração de poder.

Embora os Promotores e Procuradores já monopolizem as prerrogativas sobre esse recurso quando o caso adentra nos fóruns da justiça criminal, a possibilidade de Delegados negociarem os acordos na fase investigativa é certamente limitadora da autonomia do Ministério Público. Imaginemos um cenário em que um Delegado negocia um acordo em relação ao qual o Ministério Público acredita ser mais adequado adotar o rito normal do processo penal. Nesse caso, a escolha ministerial se torna inviável. Ou, ainda, um cenário em que um acordo rejeitado pelo Ministério Público seja aceito pelo Delegado. Sem a possibilidade de emitir pareceres de tipo vinculante, a opinião ministerial novamente se torna ineficaz. Nessas hipóteses, a capacidade de ação dos membros do Ministério Público é condicionada pelas decisões tomadas pelos Delegados de polícia. Se o acordo estipula a suspensão do prazo para oferecimento da denúncia criminal ou a extinção da punibilidade, os membros do Ministério Público se deparam com uma situação em que estão inteiramente impossibilitados de empregar os recursos vinculados às suas prerrogativas funcionais já estabelecidas. Foi um evento desse tipo - o acordo de colaboração do publicitário Duda Mendonça firmado com a Polícia Federal, após a recusa do Ministério Público - que iniciou o debate expresso na Ação analisada. Há, ainda, um segundo sentido por meio do qual devemos entender essa estratégia ministerial. O monopólio sobre isso que chamamos de ferramentas práticas deve vir acompanhado do monopólio de recursos propriamente simbólicos; nesse caso, o reconhecimento da legitimidade daquilo que determinados agentes afirmam ser a política criminal adequada, em detrimento de outras. Nesse caso, a questão da colaboração premiada é indissociável das ocasiões de seu uso. Por razão do próprio investimento simbólico dos membros da força-tarefa da Lava Jato na construção dos sentidos da corrupção política, os casos desse tipo vieram a constituir um paradigma incontornável para a aferição e reivindicação públicas da qualidade da própria justiça criminal, bem como do conjunto do sistema de governo.

O fato de que hoje o combate à corrupção política é um assunto protagonizado pelos membros do sistema de justiça criminal é, na verdade, o resultado de um desenvolvimento prévio (cf., por exemplo, ENGELMANN, 2016; 2017a; ALMEIDA, 2018). Embora não tenhamos espaço, aqui, para examinar precisamente essa questão, nos basta lembrar que essa matéria já foi entendida como um problema essencialmente político-programático e de escolhas eleitorais. De forma semelhante, a noção de que corruptos conformam organizações criminosas para a pilhagem sistemática do erário e de que não são apenas indivíduos moralmente degenerados também parece ser muito recente. A transferência da prioridade de tratamento do tema para a esfera penal do direito expressa a aquisição desse novo sentido, bem como torna adequado o atual protagonismo das organizações do sistema de justiça criminal no seu controle.

Simultaneamente, a noção de eficiência da justiça criminal - tão fundamental às organizações estatais modernas - é reconstituída enquanto função da severidade das penas aplicadas especificamente aos crimes de corrupção, seguindo, por óbvio, o modelo ideal contemporâneo de longas penas de privação de liberdade. Queremos dizer, com isso, que o combate à corrupção passa a possuir a capacidade de informar suficientemente o público a respeito da qualidade do funcionamento do sistema de justiça criminal. Ela cria, nesse sentido, uma espécie de véu sobre os cenários em que estão contidos todos os demais tipos penais, historicamente observados com descrença pelo público em função de uma certa noção de impunidade sistemática e consequente ineficiência dos aparelhos de Justiça.

A colaboração premiada é o principal recurso utilizado para a produção dos elementos de sustentação jurídica das condenações criminais dos agentes identificados como líderes das organizações corruptas. Portanto, ela responde pela possibilidade de afirmação da eficiência no combate criminal à corrupção e, assim, também é o sustentáculo das reivindicações acerca da legitimidade das organizações do sistema de justiça criminal para liderar a produção de soluções a questões desse tipo. Na medida em que uma instituição específica assume o protagonismo nesses casos, ela também se torna capaz de reivindicar a legitimidade de seu protagonismo sobre os demais aspectos da política estatal de controle do crime, localizando-se, assim, nas posições dominantes dentro do conjunto composto por aqueles que obtêm seus capitais específicos desses mesmos tipos de relações. O mesmo ocorre em relação ao conjunto que conforma o campo do poder estatal, dada a própria natureza do tema originário.

São esses sentidos associados que constituem a estratégia dos membros do Ministério Público envolvidos direta ou indiretamente nessa Ação. Todavia, conforme explicam Dezalay e Garth (2002, p. 14), processos de construção de hegemonia frequentemente produzem resultados paradoxais. Embora o processo aqui analisado ainda não esteja concluído, já nos é evidente uma dessas possibilidades. Qual seja, o empenho dos Procuradores em estabilizar as relações de cooperação que respondem pelo sucesso da Operação Lava Jato por meio da concentração institucionalizada de seus recursos de eficácia pode, então, produzir a ruptura do consórcio de interesses que, atualmente, lhe provê sustentação. Reestabelecida a lógica competitiva que, afinal, é típica dessas relações, dificilmente seus resultados práticos continuariam a ser eficientes - no sentido atribuído ao termo por esses mesmos agentes -, produzindo, ainda, efeitos deletérios sobre a legitimidade que reivindicam.

Cabe ainda mencionar um último ponto. Considerando os elementos da Ação que afetaram diretamente as prerrogativas da magistratura, seria razoável supor que seus mais altos representantes impediriam - como de fato fizeram - o sucesso da estratégia ministerial. O fato de que, mesmo assim, foi essa a arena de disputa escolhida revela uma importante limitação nos recursos relacionais desses membros do Ministério Público. O estatuto social assumido por essa organização na Nova República obtém sua legitimidade do seu insulamento no campo jurídico em relação ao campo político, ou à política tradicional (BONELLI, 2002). Complementarmente, o corpo de Promotores e Procuradores, de acordo com Dezalay e Garth (2002, p. 224), também apresenta maior distanciamento das elites do poder em relação aos demais membros das elites jurídicas, em especial os magistrados. Nota-se, assim, que esses agentes possuem, na verdade, baixa capacidade de conversão direta de seus capitais em espécies capazes de influenciar diretamente o processo político institucional. O fracasso legislativo do Projeto de Lei 4.850/2016, que continha o programa das “10 medidas contra a corrupção” do Ministério Público Federal, torna esse argumento mais nítido. Portanto, o posicionamento de Promotores e Procuradores se constitui também como um limite para suas aspirações e algo que lhes retira o controle sobre o curso das transformações que eles mesmos movem, sejam elas sobre a justiça e, principalmente, sobre o Estado.

São esses, portanto, os processos que pudemos captar por meio da leitura dos autos da ADI 5.508 apoiada sobre as análises das ciências sociais especializadas no assunto. Enfatizamos sempre suas dinâmicas e suas tendências pois, como se sabe, os jogos em que estão inseridos seguem ainda em aberto. Além disso, argumentos mais propriamente conclusivos somente serão possíveis quando pudermos dispor de um quadro de posições mais completo, isto é, em que estejam também dispostas as estratégias dos seus demais participantes, como, por exemplo, advogados e jurisconsultos. Se, por vezes, nossas afirmações assumiram a forma de conjecturas, isso ocorreu em razão desses mesmos motivos. Do quadro que pudemos efetivamente oferecer, alguns pontos devem, todavia, ser destacados.

Quisemos demonstrar sobretudo os aspectos paradoxais do processo analisado. Em primeiro lugar, na colaboração premiada, bem como nas disputas em torno dela, estão postos tanto os recursos indispensáveis para o sucesso das estratégias de posicionamento dos Promotores e Procuradores, quanto uma ameaça sobre suas capacidades de atuação autônoma em relação ao processo penal e à política criminal. Em segundo lugar, a cooperação entre os agentes e instituições de fiscalização e combate à corrupção política é tida enquanto uma condição de possibilidade para a eficiência de suas ações. Todavia, o modo como alguns de seus protagonistas pretendem tornar o consórcio conjuntural que lhe produz em um arranjo institucional estável pode, na verdade, produzir a intensificação da competição e, portanto, a dissolução de suas condições originárias.

Em terceiro lugar, com os argumentos sobre a escolha tática do Ministério Público quisemos demonstrar os limites que seus membros impuseram a si mesmos no processo de construção da sua autonomia profissional no que diz respeito a sua capacidade de acúmulo de poder estatal e de controle dos processos políticos. De certo modo, a superação desses limites pode significar a ruptura com a lógica que sustenta as próprias posições a partir das quais essa superação se torna possível. Em um sistema acusatório puro - e por puro queremos dizer o mais semelhante possível ao caso estadunidense -, Promotores e Procuradores não detém seus cargos de forma vitalícia, não são selecionados por concurso público, compõem formalmente o Poder Executivo e são Republicanos ou Democratas. O modo como se tece a trama entre lei e política é determinante nesse ponto.

Tanto é assim que, no dia 01 de Agosto de 2018, a Associação Nacional de Procuradores da República, menos de dois meses após o término do julgamento da Ação analisada aqui, protocola uma nova Ação Direta de Inconstitucionalidade, de número 5.985, em que afirma ser inconstitucional o parágrafo quinto, inciso segundo, alínea (e), do artigo 128 da Constituição, o qual afirma que membros do Ministério Público não podem exercer atividade político-partidária. Esse movimento pode ser lido como mais uma ofensiva hegemonizante dos membros dessa instituição. Novamente, no entanto, devemos estar atentos a suas consequências paradoxais.