Eugenio Raúl Zaffaroni, nascido em Buenos Aires em 1940, doutorou-se aos 24 anos em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Nacional del Litoral (Argentina). Se tornou Professor Emérito na Universidad de Buenos Aires em 2007. Iniciando sua atuação no sistema judiciário argentino em 1969, tornou-se Ministro da Suprema Corte daquele país em 2005, atuando até 2014, sendo, no ano seguinte, eleito para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Com publicações notáveis influentes por toda a América Latina, no Brasil foi agraciado como Doutor honoris causa pela UFC, UCB, Uerj e UFSC.

Zaffaroni se inscreve em inovadora perspectiva teórica, marcadamente latino americana, que promove guinada acerca do direito penal a partir de uma concepção crítica, para qual a legislação penal é o “conjunto de leis que programam a decisão de conflitos mediante uma espécie de coerção que priva de direitos e inflige uma dor (pena) sem buscar seja um fim reparador seja a neutralização de um dano em curso ou de um perigo iminente” (2001, p. 87). Trata-se de uma clivagem em relação a outras teorias que se dedicaram a defender diferentes funções à pena, como a realização da justiça, na perspectiva kantiana; a negação do delito, na dialética hegeliana; ou concepções utilitaristas da pena, pelo efeito de dissuasão, para Feuerbach, ou pelo reforço de valores socialmente desejáveis, como entenderam Welzel e Jakobs. Já von Liszt e Ferri são nomes filiados à perspectiva que afirmou a pena como mecanismo de correção do infrator. Roxin, por sua vez, reafirmará a ressocialização do transgressor como o objetivo da pena, mas será considerada em função da culpabilidade. Ferrajoli defende um direito penal mínimo, restringindo a aplicação da pena aos delitos graves, sob sistema de garantias, complementa Alessandro Baratta (RAIZMAN, 2019). Neste debate, Zaffaroni traz sua contribuição com demarcada inovação ao considerar que a pena não tem uma função possível de ser conhecida, formulando seu conceito “agnóstico” (2011, p. 99).

No objeto da tipicidade, Zaffaroni também é responsável por trazer nova perspectiva a esse objeto central do direito penal. Segundo Rogério Sanches Cunha (2020), a tipicidade penal é “um fato humano, indesejado, consistente numa conduta causadora de um resultado, ajustando-se a um tipo penal” (p. 239). As teorias tradicionais traziam a tipicidade penal como mera compatibilidade entre a ação em questão e a descrição do tipo penal, isto é, da lei que contém aquela proibição ou obrigação de fazer violada. As teorias modernas acrescentam a relevância do bem jurídico em questão. Já a teoria da tipicidade conglobante, construída por Zaffaroni, traz ainda maior complexidade, mostrando a grandeza do pensamento deste jurista, ao incluir as causas de inimputabilidade, nas quais, ainda que a conduta seja descrita por um tipo penal, se executadas em nome de um estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de um direito, não podem ser responsabilizadas criminalmente: “a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2009. p. 436 apud CUNHA, 2020, p. 313).

Os estudos de Zaffaroni também se inscrevem em um debate internacional acerca da criminologia e poder punitivo, em especial na sua feição do encarceramento em massa, ao lado de nomes como Wacquant, representando uma linha de pensamento que oferece resistência ao discurso dominante punitivista, prolatado pelos políticos e amplificado pela mídia. As obras do jurista argentino encontram notoriedade por toda a comunidade criminalista latinoamericana, sendo o Brasil caso especialmente analisado na obra clássica “Direito Penal Brasileiro”, redigida junto de Batista, Alagia e Slokar, com primeira edição em 2003. Quase duas décadas após, Zaffaroni nos saúda com “Colonização punitiva e totalitarismo financeiro”, lançado em 2021 pela nascente Da Vinci Livros, com prestigiosa tradução e apresentação de seu colega Juarez Tavares - que, convém indicar, também lança obra própria pela mesma editora e ano.

A obra, como espera se demonstrar a seguir, concatena as temáticas da dogmática do direito penal, como as teorias da pena e da tipicidade tangenciadas acima, com a pauta de debates da criminologia atual, sensíveis ao amplo público, transbordando as margens do direito e trazendo a magnitude da obra para pensar as pautas da violência, segurança pública, população encarcerada e normatividade penal, em especial no nosso país.

Após a Apresentação, a obra se ramifica em 16 capítulos, subdivididos em tópicos e uma Conclusão. Originando em considerações acerca do poder punitivo em geral, percorre sua diferenciação entre norte e sul globais. Para operar conceitos como o do colonialismo tardio, a fim de compreender como o poder punitivo atua sobre a América Latina, empenha remissão histórica desde o eurocentrismo. Atingindo a contemporaneidade, enceta a descrição do poder punitivo com as feições do encarceramento massificado e o discurso da “tolerância zero”, mediados pela vulnerabilidade de certos grupos, resultando na já conhecida reprodutibilidade delitiva (e punitiva). Há aí, no entanto, funcionalidades da reprodução, que são perquiridas no capítulo X. Não se limitando a uma exposição negativa, finca os limites desses sistemas de injustiças para apresentar, arrematando a publicação, saberes populares fomentadores de estratégias de resistências.

O capítulo primo, “O que é poder punitivo?” adverte que tal questionamento é força motriz de todas as criminologias, no plural, mas estas se diferenciam pela omissão ou não do poder punitivo, ou seja, ou são “criminologias da ausência”, que naturalizam o poder punitivo; ou reconhecem o Estado enquanto agente central de exercício de poder, não raro violento e genocida. Esse poder, ainda que exercido pelo Estado, se divide entre poder punitivo formal, através dos juízes e das prisões, mas também possui faceta informal, através da atuação paralela das agências executivas estatais, com a tolerância à distorção do uso de determinadas instituições, indo dos grupos paramilitares ou dos hospitais psiquiátricos, que, no lugar da cura, promovem a tortura e exploração.

É a partir dessa construção que Zaffaroni faz a contundente constatação de que nem sempre é a resposta ao crime o que motiva a moção do poder punitivo, tratando-se de ação política multifuncional, tão complexa mesmo aos cientistas sociais, com repercussões em diversas instâncias da vida social. À magistratura, o saber jurídico-penal não vai além de uma importação das doutrinas do norte, pelas vias da condição de colonialidade, com a dogmática, representante do poder punitivo formal, sempre a ignorar o poder informal. O saber penalista oculta seu mero caráter vingativo, pois esta inerente irracionalidade o constrange.

Em contraposição, as críticas sociológicas “perturbaram o imaginário penalista” (p. 18), mas apenas afirmar que o poder punitivo é instrumental da classe dominante não menciona suas contradições e possibilidades de resistência. Já a criminologia da reação social, surgida na segunda metade do século XX, promoveu mudança de paradigma ao revelar que as linhas estruturantes do poder punitivo se constroem a partir de sua seletividade social.

No segundo capítulo, Zaffaroni propõe que a própria criminologia do norte, por ser uma “criminologia da ausência”, não deu a devida atenção a como seus próprios Estados promovem genocídios, primeiramente em relação aos colonizados, mas não deixando de também atentar contra seus próprios cidadãos. Nesse capítulo o autor promove a conexão com seu argumento econômico, pois, concomitante à “mudança de paradigma” promovida pela criminologia crítica, marchava-se rumo à globalização econômica que desfechou o século XX, resultando nas crises dos Estados de bem-estar, no encarceramento em massa e na ascensão do discurso de “tolerância zero”. Zaffaroni, à esta altura, poderia se valer da menção explícita aos pensadores que corroboram sua linha crítica, nos fazendo supor que esses são nomes como Quijano ou Wacquant.

O terceiro capítulo, apoiado no contexto de financeirização global, apresenta o provocativo conceito de “macrocriminalidade organizada do norte”, em claro contraste à ideia de “crime organizado” latinoamericano ou dos “guetos” estadunidenses, promovida incessantemente pelos discursos policialescos. O jurista identifica uma nova forma de totalitarismo, o “empresarial” (p. 29), que captura a esfera política, fazendo, através do lobby, os agentes políticos ou seus reféns ou seus representantes. Novamente, aqui Zaffaroni poderia se valer de um arsenal teórico à disposição nesse tema, como Laval, Brown ou Streeck, permitindo ao leitor compor ampla coalizão de pensamento.

Sua proposta em resposta à macrocriminalidade organizada está em uma tipificação e responsabilização internacionais, uma vez que repercutem de forma generalizada sobre a esfera macrossocial, suplantando as fronteiras nacionais. Este é o maior desafio, uma vez que a responsabilização se esfumaçou com o intercâmbio financeiro global, e está ausente na “criminologia do norte”. A resposta passa necessariamente por construir uma tipificação internacional de “crime econômico-político”, a fim de contemplar os crimes de dimensão macrossocial, seja a permissividade com banqueiros na crise de 2008, seja no que denomina, contundentemente, mas não sem razão, como “instigações ao suicídio (essa vacina não funciona)” (p. 31).

É neste ponto em que podemos comentar que a perspectiva criminológica crítica, à qual Zaffaroni se filia, não é, de modo algum, ingênua, ou que pense apenas na direção da descriminalização, mas, em vez disso, repensa os sujeitos e crimes que devem ter a nossa atenção e a persecução privilegiada. O exemplo do autor é o tráfico de drogas que forma um “sofisticado sistema global de serviços de encobrimento ilícito” (p. 34), ocultado pela criminologia do norte, que mantém os efeitos caóticos da concorrência entre os “concessionários” no sul, enquanto ao norte cabe a lucratividade da venda das substância ilícitas.

O capítulo seguinte se propõe a, mantendo a dicotomia norte x sul, apresentar as diferenças entre o poder punitivo dos dois. Aqui Zaffaroni por fim explicita que entende por norte os Estados Unidos e a Europa e por sul a “nossa América” (p. 37) - esclarecimento importante, que poderia ter sido feito ao início da obra. No norte, portanto, prevalece o poder punitivo formal - classificação explicada no primeiro capítulo -, sendo o informal o característico poder punitivo ao sul.

O contraste é vistoso e forma - e aqui Zaffaroni se apoia em Boaventura de Souza Santos, a quem é feita a dedicatória da obra, enfatize-se - uma “linha abissal de sub-humanização”, uma vez que o sul conhece formas punitivas ignóbeis ao norte, como atuação autônoma da polícia e o atropelamento de garantias legais. A mortalidade, no sul, extravasa o campo do atentado doloso à vida, somando-se às inseguranças sanitárias, alimentares, trabalhistas, perfazendo, em seu conjunto, um “genocídio gota a gota” (p. 40). No norte, por sua vez, o poder punitivo formal mantém-se juriscentrado e, ainda que com uma “mudança de paradigma”, passando do foco no autor do crime (figura do delinquente) à reação social, o eixo permaneceu no crime. O abolicionismo penal, prossegue o jurista, tenta se livrar do juriscentrismo ao propor uma sociedade sem poder punitivo, o que importa em uma “mudança civilizatória” (p. 38).

O quinto capítulo é uma espécie de balanço do que foi percorrido, concluindo que a diferença entre os poderes punitivos foi apenas descrita, mas não explicada. Amparando-se em Foucault, Zaffaroni percebe que a mera condição de experiência não é suficiente para compreensão do objeto a ser analisado, o que o motiva uma reconstrução histórica da dicotomia norte x sul. Isso é importante pois “se o nosso poder punitivo não é, certamente, um bem, mas um mal, [...] é necessária uma explicação ou etiologia do mal, que nos permita prever o seu futuro e assim tentar contê-lo, reduzi-lo e, também, evitá-lo” (p. 48). Assim, não basta “estar-aqui”, sendo necessário “ser-aqui”, justificando o subtítulo da obra, tal qual a construção de Santo Agostinho acerca do tempo, na qual nem o presente ou o futuro são, sendo o presente uma “linha divisória entre dois não-ser” (p. 50, itálico no original). Por isso, a constatação da operação do poder punitivo, considerada no presente, não permite ser explicada sem se entender como se chegou até aqui, e, sem tal explicação não há como se criar projetos para o futuro. Utilizando-se da construção de Boaventura, propõe uma concepção a partir das epistemologias do sul para compreensão do poder punitivo, bem como para construção da resistência, como apontará nos últimos capítulos.

Assim, no sexto capítulo, Zaffaroni afirma que a colonização, uma “ocupação policial” (p. 64) com “efeitos genocidas” (p. 61), foi o responsável pela implementação do poder punitivo. O próprio conhecimento jurídico, prossegue, nunca enfrentou o problema de que as fundações positivas da propriedade se construíram a partir do genocídio perpetrado com fundamentos em uma classificação do mundo racista. Um “caldo ideológico” (p. 70) se formou, vinculando Comte ao fascismo, Gobineau ao racismo e Spencer à centralidade do mercado. Este último nome, inclusive, enseja o pensamento criminológico construído pelas oligarquias brasileiras, junto com as influências do delinquente em Lombroso, baseado em um “positivismo grosseiro” (p. 74) que veio a influenciar a academia através de autores como Nina Rodrigues. O sétimo capítulo serve para apresentar as resistências a esse processo colonizador, tendo Las Casas como principal expoente.

O oitavo capítulo continua a varredura histórica, chamemos, “sul-centrada”, para o que o jurista denomina “nova etapa do neocolonialismo”, representada pela financeirização econômica global e o advento do neoliberalismo. O colonialismo tardio inaugura uma seara na qual o titular daquele poder não está mais concentrado em estadistas do norte, mas sim a seus subordinados, “gestores da macrocriminalidade financeira organizada” (p. 80), em uma guerra midiática contra a delinquência e a corrupção - completamente falsa na visão de Zaffaroni - perpetrada a partir dos “partidos únicos dos meios de comunicação social” (p. 85), ocultam os verdadeiros “macrodelitos” (p. 83), responsáveis por repassar os recursos estatais ao vilipêndio das privatizações. As repercussões jurídico-penais são juízes “obrigados a ser autores mediatos de penas ilícitas ou de torturas” (p. 85), ou então ficam sujeitos à acusação midiática de omissão em relação à criminalidade, concluindo, contundentemente, que, “o direito penal formal deu lugar a um exercício de poder punitivo ilícito” (p. 87).

Logo, o poder punitivo do sul, informal, ao captar os jovens vulneráveis - em termos classistas e racistas - ao encarceramento, fomenta processos de ressubjetivação por introjeção do estereótipo, funcionando como estrutura de reprodução da delinquência, que “não é um efeito paradoxal involuntário” (p. 90), e sim aspecto funcional ao poder dominante, como apresenta no capítulo X.

O capítulo seguinte aprofunda a noção de atrofia estatal, isto é, a imposição aos gestores públicos por parte dos “partidos únicos” midiáticos à atuação do poder punitivo informal, que promove massacres de jovens e a subjetivação do estigma do “criminoso”. No capítulo XII, no entanto, Zaffaroni deixa claro que a criminologia do ser-aqui não se propõe a observar passivamente tais processos de dominação. Superá-los, no entanto, requer conhecê-los, e por isso o autor finca como obstáculo a ser transposto a colonialidade do nosso pensamento.

Aproximando-se da conclusão, o jurista propõe construir uma criminologia de “táticas de resistência”, que se baseiam em saberes oficiais em aproximação aos saberes populares, resistência comunicacional e jurídica, reversão da ressubjetivação delinquencial, prevenção da vulnerabilidade, programar politicamente a apropriação do saber, abrir possibilidades de existência. Nos capítulos XV e XVII, Zaffaroni se dedica a explicar a metodologia dos saberes populares, fundamentais às táticas de resistência, fechando a obra com a proposta de um programa de pesquisa em uma criminologia que se dedique às táticas de resistência à macrocriminalidade e às criminologias que a oculta.

A amplitude dos conhecimentos do jurista sem dúvidas é um brinde ao leitor, mas este pode, por vezes, desatinar em acompanhar o autor, especialmente nas remissões históricas. É claro, isso se dá por justa causa: a criminologia do ser-aqui é muito mais que retratar o presente, mas compreendê-lo enquanto um processo em andamento, subordinado às transformações transcorridas. Seu objetivo, portanto, é construir um objeto criminológico, que tem, por requisito, um trabalho historiográfico, mas este não é sua finalidade, apenas meio.

Espera-se, enfim, que o leitor esteja instigado, assim como esteve o autor desta resenha, a buscar as lições de um dos maiores juristas atuantes - e atuante em favor das vítimas da macrocrimalidade, a partir das epistemologias do sul. Trata-se de um dos construtores de uma nova criminologia, subversiva, pois substitui a importação da criminologia do norte para tecer a criminologia feita por nós e para nós.