A Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro (“RDM”) foi criada em 1951 em formato impresso e depois teve algumas edições em formato digital. Para visualização de edições anteriores pela Editora Vlex, acesse: https://livros-e-revistas. vlex.com.br/source/revista- direito-mercantil-industrial- economico-financeiro-11164 ISSN 0102-8049
Universidade de São Paulo. Faculdade de Direito
Na qualidade de advogados das L. A. S/A, cuja concordata se processa perante a el Vara Cível da Comarca da Capital de São Paulo, consultam-me os Doutores Sergio Bermudes, Ricardo Tepedino e Daltro de Campos Borges Filho, conforme a seguir reproduzido: Imersa numa crise gravíssima, para a qual foi precipitada pela conjuntura eco- nômica hostil e pela assustadora inadim- plencia de sua clientela, L. A. S/A, impe- trou concordata preventiva ao MM. Juizo da 64 Vara Cível da Comarca da Capital. No curso da moratória, concebeu, com a assessoria do Unibanco, um projeto de reestruturagdo que assegurasse o bom an- damento da operação comercial da rede varejista e propiciasse o resgate da divida no menor prazo possível. Assim, após meses de negociações, aderiram ao projeto credores que repre- sentam 85% do passivo quirografário e percentual ainda maior dos créditos ga- rantidos. Prevê esse plano, descrito nas inclusas petição e Proposta aos Credores (docs. 1 e 2), a troca da divida por debên- tures de longo prazo, cujo resgate ocorre- rá após o levantamento da concordata, assim como a constituição de uma subsi- diária da concordatária. Essa subsidiária, designada, na Pro- posta aos Credores, como L. A. II, foi constituída sob a denominação de A. Co- mercial S/A, pertencendo a concordatária 99,99% das ações representativas de seu capital social, subscrito através da cessão de pontos comerciais e estoques de merca- dorias. A segregação da operação comer- cial numa empresa nova e sem dividas pro- piciou A L. A. condições muito melhores de negociar a compra de mercadorias, e foi um dos fatores mais importantes para tor- nar novamente lucrativa a operação comer- cial, que, hoje, conta com mais de 400 for- necedores, 150 lojas e 2.500 empregados. Acrescente-se que ao segregar, numa pessoa jurídica distinta, sua operação co- mercial, óbvio que se agregou valor ao patrimônio da concordatária, pois muito mais valiosa uma rede varejista em pleno funcionamento, com invejável fundo de comercio, do que os elementos ativos que lhe pertencem. Anote-se que todos os imóveis da concordatária, e outros bens não vincula- dos à atividade mercantil, IA remanesce- ram, sendo aqueles empregados na opera- ção comercial locados à subsidiária. A constituição da subsidiária vem sendo impugnada pela credora oponente do plano de reestruturação, sob a alega- ção de que o ato teria configurado a alie- nação do estabelecimento comercial, o que exigiria a concordância da unanimidade dos credores. A licitude da criação da A. Comercial é defendida pela concordatária no texto anexo (doc. 3). Além disso, ainda não definida a sor- te da concordata — em recente julgamen- to, a e. e Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça determinou ao MM. Juiz da 63 Vara Cível que examinasse todo o plano de reestruturação da concordatária — preocupa qual seria o tratamento jurí- dico que se daria à subsidiária, caso de- cretada a falência de L. A. S/A. Diante disso, indaga-se: 1°) Pode sociedade em concordata constituir subsidiária, cujo capital lhe per- tence quase na totalidade (99,99%), nela vertendo bens móveis e intangíveis, e atra- vés dela exercendo sua atividade mercantil? 2°) Na hipótese de decretação da fa- lência das L. A. S/A, pode subsistir a A. Comercial, arrecadando-se as ações repre- sentativas do seu capital, pelo sindico, ou deverá o juiz estender os efeitos da que- bra àquela subsidiaria? 3) No caso de decretação da falên- cia das L. A. S/A, deve ser considerada ineficaz em relação à massa a constitui- ção da A. Comercial?
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Os Conceitos de "Ebitda" "Brazilian GAAP" e "Juros Selic"
1.1 Aires e Pestana —Advogados nos honram com a seguinte consulta. Clientes do escritório, pessoas físicas, alienaram as participações societárias que detinham nas Editoras (...) (doravante designadas apenas A&S), sociedades por quotas de responsa- bilidade limitada, mediante a celebração de um Quota Purchase Agreement (Contrato de Compra e Venda de Quotas), firmado em 18.8.1999, doravante denominado sim- plesmente QPA, ou apenas Contrato. Esse QPA dispõe que o prego de aquisição das quotas, pactuado no Contrato, se decom- põe em duas parcelas: uma fixa e outra va- riável. 0 montante variável, denominado de Earn-Out Amount, deverá ser pago nos sete anos consecutivos à venda das editoras, em parcelas sucessivas, desde que atingidas determinadas condições. 1.2 0 cálculo desse Earn-Out Amount seria, por sua vez, baseado no EBITDA, que 6, como se sabe, uma medida de práti- ca universal utilizado nos processos avalia- tórios de sociedades. Nesse sentido, o Con- trato dispõe de dispositivos específicos seja sobre o cálculo do Earn-Out Amount, seja sobre a apuração do EBITDA. Trata-se das Cláusulas 2.1.1 (b), (c), (d), (f) e 2.3, bem como da Cláusula 14.2, relativa à solução de disputas. 1.3 As partes não estão de acordo nem quanto à inteligência a ser emprestada à de- finição dos Agreed GAAP, adotada pelo Contrato, nem quanto à forma de apuração do EBITDA. Em síntese, os Vendedores entendem que osAgreed GAAP devem obe- decer aos princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil, sendo o EBITDA calcu- lado pelos Compradores de forma compa- tível com as práticas habituais adotadas no negócio de edições educacionais no Pais. Já os Compradores defendem a idéia de que os Agreed GAAP não seriam propriamente os princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil, mas aqueles que eles próprios aplicam nos negócios de edições educacio- nais, a nível mundial. 1.4 Ao ensejo do Primeiro Relatório (First report), redigido pelos auditores da A&S, o cálculo, para fins de apuração do Earn-Out Amount, elaborado pelos Com- pradores, desconsiderou certos itens, de tal forma que, logo para efeito da primeira parcela, o exercício findo de 1999 não te ria atingido o EBITDA mínimo exigível, que provocaria o pagamento pelos Compra- dores do Earn-Out Amount devido aos Ven- dedores. Estes, em sentido oposto, acredi- tam que, se fosse incluído no conceito de interest al guns outros encargos financeiros (v.g., variação cambial e variação monetá- ria), e, caso fosse excluído do cálculo do EBITDA vários itens não-operacionais, esse EBITDA mínimo certamente teria sido alcançado. 1.5 A consulta que nos foi presente versa sobre essa controvérsia e vem instruí- da dos seguintes documentos: (i) Contrato de Compra e Venda de Quotas (QPA), nas versões ern inglês e em português, firmado entre os Vendedores e as Compradoras, a (...) S/A e a (... S/A); (ii) Carta enviada pela (...) e (...), da- tada de 28.1.2000, com o cálculo do EBITDA relativo ao exercício de 1999; (iii) Contra-notificação (Vendor's No- tice) enviada pelos Vendedores A (...) e (...), datada de 28.9.2000; (iv) Carta-resposta entregue em 26.10.2000 pela (...) e (...). 1.6 Em face do exposto, os consulentes nos formulam os seguintes quesitos: (i) De acordo com Contrato, seria pos- sível o termo Agreed GAAP, definido na Cláusula 2.1(c) do instrumento, ser inter- pretado sem levar em consideração os prin- cípios contábeis geralmente aceitos no Bra- sil, inclusive normas legais e normas dos órgãos regulamentadores da profissão de contador no Brasil? (ii) A expressão "as consistently ap- plied by the Purchaser", constante da defi- nição do termo Agreed GAAP, do Contrato, refere-se apenas ao comprador estrangeiro (...), ou também ao comprador brasileiro (—)? (iii) Poder-se-ia conceber uma "apli- cação consistente por parte dos Compra- dores" que afastasse, de plano, os princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil? (iv) A expressão "in conformity with customary practices in the educational pub- lishing business", também constante da definição do termo Agreed GAAP, (a) au- toriza os Compradores a afastarem de for- ma total desse conceito a prática contábil que vinha sendo utilizada pelas Editoras A&S antes da venda do controle acionário? (b) ainda que se pudesse afastar tal prática, autorizaria ao Comprador estrangeiro apli- car a sua própria prática, sem verificar e demonstrar quais as práticas adotadas de maneira generalizada no mercado de livros educacionais? (v) Esse mercado seria o mercado comprador brasileiro, o mercado do com- prador estrangeiro ou um conceito que en- volvesse a ambos os dois mercados? (vi) A expressão interest, constante da definição de EBITDA (Cláusula 2.1(c) do Contrato), inclui reajustes monetários e va- riação cambial de financiamentos (a) de fornecedores e (b) bancários? 1.7 Embora de caráter econômico-fi- nanceira, a questão aqui sumariada, e de que resultou as perguntas acima formuladas, tem também nítido envolvimento jurídico, pois, no Brasil, a correção monetária e a varia- ção cambial dos passivos faz parte da apu- ração do lucro operacional, afetando a lu- cratividade da empresa. Além disso, o con- ceito de EBITDA tem por objetivo separar a performance da empresa dos efeitos ne- gativos dos financiamentos da atividade operacional, cuja estrutura obedece igual- mente a parâmetros baixados por normas legais.
Princípios de Interpretação dos Contratos
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O Jogo de Xadrez da Diplomacia Brasileira
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As Constantes Mudanças Legislativas no Mercado de Capitais e seus Efeitos
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A Recuperação da Empresa em Crise Diante do Decreto-Lei 7.661/1945
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A Responsabilidade dos Administradores e as Alterações Promovidas no Âmbito da Responsabilidade Civil no Novo Código Civil, de uma Formal Geral
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A Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica no Novo Código Civil
Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica
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0 presente estudo abordará a nature- za e a tutela jurídica do nome das pessoas naturais e das pessoas jurídicas de direito privado, em especial do nome empresarial, assim entendido o nome designativo dos empresários individuais e das sociedades empresárias, iniciando-se pela exposição da questão sob a legislação aplicável ora vi- gente e concluindo-se pela análise e critica das normas introduzidas pela Lei 10.406/ 2002. 0 novo Código Civil' adota o termo empresário para designar a pessoa ffsica que exerça profissionalmente atividade eco- nômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, excluin- do dessa definição quem se dedique a pro- fissão intelectual, de natureza cientifica, li- terária ou artística, ainda que com o con- curso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (Lei 10.406/2002, art. 966, caput e parágrafo único). Nos termos do art. 16 do Código Civil, são pessoas jurídicas de direito privado: I — as sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientificas ou literárias, as as- sociações de utilidade pública e as funda- ções; II — as sociedades mercantis; III — os partidos politicos. 0 dispositivo correspondente no novo Código Civil, art. 44, prevê três espécies de pessoas jurídicas de direito privado: as associações, as sociedades e as fundações. 0 novo Código (art. 982) define como sociedades empresárias as que tenham por objeto o exercício da empresa, assim con- siderada a "atividade econômica organi- zada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços", sendo sociedades simples as demais. Independentemente de seu objeto, serão consideradas empresárias as sociedades por ações e simples as coo- perativas.
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Uma Análise Jurídica do Estudo e Gerenciamento dos Riscos Envolvidos na Atividade Financeira e seu Tratamento Atual no Brasil
Temos assistido, nos últimos anos, so- bretudo na di-ea financeira, o avanço dos estudos e do gerenciamento dos mais di- versos riscos. Isto se deve sobretudo aos fenômenos das grandes quebras de institui- ções, financeiras ou não, até então consi- deradas sólidas e que geraram prejuízos in- calculáveis aos seus acionais e em alguns casos a toda a sociedade. 0 Brasil não ficou distante destes mo- vimentos, da mesma forma que não esca- pamos ao desmonte de algumas instituições tradicionais, sobretudo no ambiente finan- ceiro. Nesse cenário a análise de riscos se torna uma proteção a mais para os investi- dores, cobrindo as falhas não passíveis de controle pelas auditorias, pelos conselhos estatutários ou até mesmo pelos controles internos e contábeis. Quando se fala em risco, logo vem a mente as classificações de risco de agencias internacionais, notadamente conhecidos como Risco Pais, ou, no nosso caso, como "Risco Brasil". No entanto, apesar de al- gumas de suas metodologias de avaliação serem coincidentes, e de as mesmas insti- tuições realizaram a mesma abordagem de risco em países e empresas, alertamos que o risco que pretendemos aqui tratar não é o risco de uma economia de determinado pais, mas sim os riscos envolvidos na ativi- dade econômica e especialmente na ativi- dade financeira. Trataremos aqui daquela análise de ris- cos que visa abordar a probabilidade de continuidade, saúde financeira e lucra- tividade que se espera dos investimentos realizados em determinada instituição, seja por parte dos acionistas, seja por parte dos credores, sendo que os primeiros podem esperar, em razão dos maiores riscos de perdas em que estão envolvidos, uma ren- tabilidade maior sobre o seu investimento. Outro ponto de extrema importância a se observar é a relevância da atividade jurídica, sobretudo preventiva, na elimina- cão de riscos e na preservação das ativida- des de uma empresa. No entanto, não obs- tante todo o movimento recentemente as- sistido no setor financeiro para o estudo e gerenciamento de riscos e a infinidade de recursos despendidos nesta atividade, a atuação e os estudos jurídicos nesta area são reduzidos. Não são relevantes hoje os movimen- tos por parte de advogados no sentido de ingressar nesta area de estudos tão afeita aos princípios da atividade jurídica empre- sarial. Talvez este distanciamento se dê em razão da dificuldade de comunicação exis- tente entre a area financeira e a jurídica, havendo dificuldades mútuas de compre- ensão da importância e funcionamento de ambas as atividades. Realmente, ao advo- gado é penoso o entendimento de todas as fórmulas e questões matemáticas envolvi- das na atividade financeira. Da mesma for- ma o gestor financeiro não é capaz de com- preender a infinidade de regras e regula- mentos necessárias A segurança e bom fun- cionamento dos aspectos legais envolvidos nas atividades econômicas. Esperamos com este trabalho, não so- mente incitar o estudo jurídico da análise de riscos e conseqüentemente da atividade financeira, como disponibilizar ao leitor acesso a alguns conceitos fundamentais sob os aspectos econômico-financeiro da ativi- dade bancária e do funcionamento do mer- cado financeiro. Trazemos, portanto, alguns conceitos matemáticos e administrativos fundamentais para a correta compreensão de toda a abrangência e todos os desafios envolvidos na aventura que é controlar riscos, seja nas instituições financeiras, seja nas empresas em geral.
Direitos autorais (c) 2002 Almir Rogério Gonçalves https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0
O Sistema de Defesa Composto no Pedido de Falência
A falência representa a confluência de variados ramos do Direito, o que conduz ao surgimento de um sem-número de inda- gações, muitas das quais ainda sem respos- ta e com sérias implicações para a vivência diuturna dos processos falimentares. Com o transcorrer dos anos e o aprimo- ramento da técnica jurídica pela Ciência do Direito, surgiram vários vetores a informar o instituto falimentar. Contudo, diante da complexidade do instituto, ainda observa- mos perplexidades e confusões constantes dos operadores do direito quando se trata de examinar a falência. Um destes temas que permanece mal compreendido por muitos operadores do direito é a oposição falimentar,' que está intimamente ligada ao sistema de defesa composto que caracteriza o processo de falência e que é o objeto deste nosso artigo.
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Da Necessidade de se Repensar a Prazx da Duplicata Mercantil
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Não é novidade entre nós a existência do denominado boleto bancário' ou, con- forme normatiza o Banco Central do Bra- sil, o bloqueto de cobrança,2 originário, mormente, da simplificação operante no sistema de cobrança realizado pelas insti- tuições financeiras, com os avanços prove- nientes das novas técnicas de informática. De fato, a utilização do boleto bancá- rio pelas instituições financeiras fez instau- rar uma nova prática comercial. Não fos- sem os boletos apontados a protesto, ou servirem de base para a propositura de ações de execução e pedidos de falência, nada teria de ilegal na sua utilização como forma de cobrança informatizada. Não é difícil perceber as mazelas que tal sistemática vem acarretando às práticas comercias, ern que os comerciantes se vêem muitas vezes em descrédito perante forne- cedores e a própria sociedade, em razão de protesto, execução judicial ou pedido de falência originados do não—pagamento do boleto bancário. Espera-se que juizes, advogados e es- tudiosos do Direito possam identificar a ilegalidade da sistemática envolvendo o "bo- leto bancário", a qual vulnera direitos ele- mentares dos cidadãos ao serem constran- gidos por protesto, execução ou pedido de falência estribados em um simples "papel" (aviso de cobrança) emitido unilateralmente.
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Particularidades do Conselho de Administração das Sociedades Anônimas
Conselho de Adminitração das Sociedades Anônimas
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O Novo Mercado da Bovespa e o Compromisso da Sociedade de Economia Mista com Práticas de Boa Governança Corporativa
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Da Competência das Agências Reguladoras para Intervir na Mudança de Controle das Empresas Concessionárias
I. As recentes alterações de fato e de direito na estruturação societária de diver- sas empresas concessionárias prestadoras de serviços públicos, nos setores de teleco- municações, energia elétrica, gás e petró- leo, ensejaram mudanças efetivas no con- trole acionário das mesmas. Por outro lado, As agencias reguladoras foi legalmente atri- buído o poder de fiscalização sobre tais operações, fato que gerou inúmeros questio- namentos. A discussão se refere â. extensão destes poderes e a possibilidade de utilizar medidas judiciais ou administrativas para prevenir ou remediar as situações ilegais ou irregulares, inclusive decorrentes da insol- vência dos controladores. 2. Indaga-se se devem as agencias re- guladoras exercer sobre as concessionárias controle administrativo espontâneo, de ofi- cio, em face do conhecimento inequívoco das alterações que possam ocorrer no con- trole das mesmas, inclusive interna corpo- ris, ou, se instada a comparecer em processos judiciais que discutam tais situações, teriam as agências competência para atuar nesse âmbito ou deveriam esperar possivel- mente as decisões do Poder Judiciário. 3. Para encaminhar tais questões, é imprescindível a análise do âmbito das competências da agência, dos compromis- sos e obrigações das concessionárias, in- cluindo as conseqüências da não preserva- ção das condições de habilitação e qualifi- cação requeridas por ocasião da licitação, em especial no que se refere ao controle acionário das mesmas, e ainda da natureza dos atos abrangidos por tais operações.
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A Disciplina do Aval no Novo Código Civil
Segundo Tullio Ascarelli, a maior con- tribuição do direito comercial para a for- mação da economia moderna, aquela que mais influiu na economia, é a dos títulos de crédito porque, sem eles, faltariam os meios jurídicos que oferecem aos empresários e graças aos quais (títulos) foi possível mo- bilizar a riqueza, veneer espaço e tem- po, pois os títulos de crédito permitem re- presentar no presente possíveis riquezas futuras.' A importância e utilidade dos titulos de crédito é tal que são um dos melhores exem- plos da contribuição oferecida pelos merca- dores à circulação de direitos. Não se estra- nha terem, rapidamente, ultrapassado o uso em relações entre banqueiros e entre estes e seus clientes, para a vulgarização (cremos possa ser assim designada) e conseqüente largo emprego de títulos de crédito na eco- nomia, tanto entre nas relações empresariais quanto nas relações privadas. A segurança necessária para a expan- são dos títulos de crédito prende-se à elaboração doutrinária alemã do século XIX, que opera a separação entre obrigações cambidrias ou cambiais, presentes no do- cumento, daquelas estranhas àqueles docu- mentos, não mencionadas ou contidas. Ainda para Ascarelli, a disciplina dos títulos de crédito é complexa, obrigando a remontar a princípios rigorosos e profun- dos porque, nesse campo, a certeza e a se- gurança do direito são absolutamente es- senciais. E a necessidade de certeza e segu- rança, certeza no direi to e segurança na sua realização, a razão da criação e do aperfei- çoamento de institutos que satisfaçam tal exigência.2 Referidos princípios são res- guardados pela adoção de formalidades do- tadas de valor absoluto, de forma a se atin- gir o objetivo da circulação do crédito, sem- pre com segurança e certeza. Se o Direito Comercial reveste-se da condição de infor- malidade na quase totalidade dos seus ins- titutos, em matéria de títulos de crédito essa regra é quebrada em vista das razões acima referidas, do que muitos operadores do di- reito infelizmente tem-se esquecido. Função dos títulos de crédito, espécie particular de documento, é tornar mais simpies, rápida e segura a circulação da rique- za mobiliária, agilizando operações no trá- fico negocial. Por isso que a circulação dos documentos cambiários, diferentemente do que ocorre com a cessão ordinária de direi- tos, segue regras deduzidas para a circula- ção das coisas móveis. Dizer que titulo de crédito é coisa móvel resulta de aperfeiçoamentos e gene- ralizações ocorridos ao longo do tempo, sendo a desvinculação da relação jurídica que lhe dá origem, talvez, a mais relevante nesse processo. Facilita a rápida realização do direito mencionado no documento que se transfere com facilidade, garantindo-se ao cessionário ou portador legitimado, a se- gurança de que seu direito não estará preso a exceções que poderiam atingir a sua pró- pria existência.
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Controle Público e Social dos Meios de Comunicação
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A Disciplina do Direito de Empresa no Novo Código Civil Brasileiro
Cédula de Crédito Bancário - Endosso Sem Garantia
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Recuperação Judicial - Sociedades Anônimas - Debêntures - Assembleia Geral dos Credores - Liberdade de Associação - Boa-fé objetiva - Abuso de Direito - Cram Down - Par Condicio Creditorum
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Ação Individual Contra Administrador de Companhia Para O Fim de Obter a Reparação de Dano Individual Reflexo ou Indireto (LSA, art. 159, §7º)
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Seguro - Contrato de adesão - Cláusulas limitativas de direito, que não se mostram claras e em destaque - Nulidade - Ocorrência - Cláusula de perfil - Inoponibilidade - Previsão de situações excludentes de indenização que não configuram, ontologicamente, agravamento de risco - Limitação do prêmio a percentual previamente estabelecido - admissibilidade - Inteligência dos arts. 54 do CDC, 51 e 422 a 424 do CC (de 2002)
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Das ações preferenciais sem voto e a sua inclusão em oferta pública de alienação do controle da companhia
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Obrigações e contratos empresariais no novo Código Civil:
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Validade jurídica das "export-notes financeiras"
Solicita-me o escritório "LT" um Parecer a respeito de questões controversas presentes em ação judicial promovida pelo Banco "X" — em liquidação extrajudicial contra seu cliente, a sociedade "Y" Ltda. Havendo atendido pedido em tela, a metodologia a ser desenvolvida estará fundada na apresentação dos fatos, tais como constam dos documentos principais dos autos, seguida da análise e resposta aos quesitos apresentados, com as conclusões jurídicas compatíveis.
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