A cláusula de sandbagging: entre a autonomia privada e a boa-fé objetiva
DOI:
https://doi.org/10.11606/issn.0102-8049.ip191-238Palavras-chave:
contratos empresariais, venire contra factum proprium, Sandbagging, Boa-fé objetiva, autonomia privada, Fusões e aquisições, Dever de informaçãoResumo
O presente artigo examina a cláusula de sandbagging nas operações de Mergers and Acquisitions (M&A) à luz dos princípios da autonomia privada e da boa-fé objetiva. Tal cláusula, amplamente difundida na prática contratual norte-americana, tem sido incorporada a contratos empresariais brasileiros em razão da globalização e da padronização de modelos jurídicos. O estudo parte da contextualização da cláusula no cenário nacional e internacional, passando pela análise dogmática da autonomia privada como fundamento da livre pactuação e da boa-fé objetiva como parâmetro limitador dessa liberdade. Discute-se, assim, se a previsão contratual que assegura ao comprador a aplicação de remédios contratuais, mesmo tendo ciência prévia de inveracidades nas declarações e garantias, representa exercício legítimo da autonomia privada ou se configura abuso vedado pelo ordenamento. A pesquisa adota metodologia dedutiva, com revisão bibliográfica especializada e análise comparada. Conclui-se que a validade da cláusula depende de sua compatibilidade com os deveres anexos de conduta, sendo possível sua adoção entre partes experientes e em negociações equilibradas, desde que respeitados os limites da boa-fé. O trabalho não pretende esgotar o tema, reconhecendo a existência de outros fundamentos para sustentar a validade ou a invalidade da cláusula.
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Referências
AMERICAN BAR ASSOCIATION. Model Stock Purchase Agreement with commentary. 2. ed. v. 1. Chicago: American Bar Association, 2010.
AMERICAN BAR ASSOCIATION. Private Target Mergers and Acquisitions Deal Points Study. Chicago: American Bar Association, 2021. Disponível em: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/business_law/deal_points/2021_private_target_ma_deal_points_study.pdf. Acesso em: 3 out. 2024.
ARAUJO, Fernando. Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007. p. 874-875.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 95-96.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil: teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 4. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2019. v. 3.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Insuficiências, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 1, n. 1, p. 3-12, 2000.
BESSONE, Darcy. Aspectos da evolução da teoria dos contratos. São Paulo: Saraiva, 1978.
BRASIL. Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica; estabelece garantias de livre mercado; altera leis; revoga dispositivos e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set. 2019. Seção 1.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.409.849 – PR. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. 3ª Turma. Julgado em: 26 abr. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 95.539 – SP. Relator: Ministro Rosado de Aguiar. 4ª Turma. Diário da Justiça da União, Brasília, 14 out. 1996.
BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik. Compra e venda de participações societárias de controle. 2017. 403 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.
CBS INC. v. ZIFF-DAVIS PUBLISHING CO. New York Court of Appeals. 75 N.Y.2d 496, 553 N.E.2d 997, 1990. Disponível em: https://casetext.com/case/cbs-inc-v-ziff-davis-publ-co. Acesso em: 17 mar. 2025.
CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. Roma: Forense, 1936.
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. Los límites del deber precontractual de información. Cizur Menor: Thomson Reuters – Civitas, 2010.
ESCARRA, Jean. Manuel de droit commercial. Paris: Sirey, 1948.
ESTADOS UNIDOS. Arwood v. AW Site Services, LLC, Delaware Court of Chancery, Case No. 2019-09094-JRS, 2022 WL 705841, decisão de 9 mar. 2022.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. v. 4.
FERNANDES, Wanderley. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade no Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
FERRO, Marcelo Roberto; GARCIA DE SOUZA, Antonio Pedro. International post‑M&A arbitrations in Brazil. In: SESTER, Peter (ed.). International arbitration: law and practice in Brazil. Oxford: Oxford University Press, 2020.
FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
GHESTIN, Jacques. L’analyse économique de la clause générale. In: GRUNDMANN, Stefan; MAZEAUD, Denis (org.). General clauses and standards in European contract law. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2006. p. 165-187.
GILSON, Ronald J. Value creation by business lawyers: legal skills and asset pricing. Yale Law Journal, v. 94, p. 239-313, 1984.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2025. v. 3.
GREZZANA, Giacomo Luiz Maria Oliveira. A cláusula de declarações e garantias em alienação de participação societária. São Paulo: Quartier Latin, 2019.
GREZZANA, Giacomo. Cláusula de irrelevância da ciência prévia do adquirente sobre contingências da sociedade-alvo em alienações de participação societária. Revista de Direito das Sociedades e dos Valores Mobiliários, v. 11, p. 105-132, 2020.
HARRIS, Donald R.; VELJANOVSKI, Cento G. The use of economics to elucidate legal concepts: the law of contract. In: DAINTITH, Terence; TEUBNER, Gunther (ed.). Contract and organization: legal analysis in the light of economic and social theory. Berlin: Walter de Gruyter, 1986.
INGLEZ DE SOUZA, Herculano Marcos. Prelecções de direito commercial. São Paulo: Escolas Profissionaes Salesianas, 1906.
JASTRZĘBSKI, Jacek. Sandbagging and the distinction between warranty clauses and contractual indemnities. UC Davis Business Law Journal, v. 19, jul. 2019.
JUNIOR, Humberto Theodoro. O contrato e seus princípios. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 87.
KALANSKY, Daniel; SANCHEZ, Rafael Biondi. Sandbagging clauses nas operações de fusões e aquisições (M&A). In: BARBOSA, Henrique; BOTREL, Sérgio (org.). Novos temas de direito e corporate finance. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 145-154.
KRONMAN, Anthony T. Mistake, disclosure, information, and the law of contracts. The Journal of Legal Studies, v. 7, n. 1, p. 1-34, jan. 1978.
LISBOA, José da Silva [o Visconde de Cairu]. Princípios de direito mercantil e leis de marinha. 6. ed. Rio de Janeiro: Acadêmica, 1874.
MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Interpretação da boa-fé nos contratos brasileiros: os princípios jurídicos em uma abordagem relacional (contra a euforia principiológica). In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena Cortada (org.). Direito e interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 307-337.
MAILLART, Adriana da Silva; SANCHES, Samyra Dal Farra Naspolini. Os limites à liberdade na autonomia privada. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 1, p. 9–34, jan./jun. 2011.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para sua aplicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
MERRIAM-WEBSTER. Sandbag: definition & meaning. Disponível em: https://www.merriam-webster.com. Acesso em: 18 set. 2024.
NEGREIROS, Teresa. O princípio da boa-fé contratual. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (org.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
NISHI, Camila Otani. A cláusula de sandbagging em contratos de M&A. São Paulo: Quartier Latin, 2023.
OLIVEIRA, Caio Raphael Marotti de. A cláusula pro-sandbagging (conhecimento prévio) em contratos de alienação de participação acionária. 2020. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020.
PARGENDLER, Mariana; GOUVÊA, Carlos Portugal. As diferenças entre declarações e garantias e os efeitos do conhecimento. In: CASTRO, Rodrigo Rocha Monteiro de; AZEVEDO, Luis André; HENRIQUES, Marcus de Freitas (org.). Direito societário, mercado de capitais, arbitragem e outros temas: homenagem a Nelson Eizirik. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 3, p. 143-180.
PAUL, Ana Carolina Lobo Gluck. Limites à autonomia privada. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2008.
PEREIRA, Régis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
ROMANEK, Broc; CLIMAN, Rick; CHU, Wilson; GLOVER, Steve. Negotiating public-private mergers. The M&A Lawyer, v. 6, n. 1, jul./ago. 2002.
ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário Gomes. Coimbra: Almedina, 1988.
SAVATIER, René. Du droit civil au droit public. Paris: Éditions du Recueil Sirey, 1950.
SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela de confiança e venire contra factum proprium. São Paulo: Atlas, 2016.
SCOTT, Robert E.; TRIANTIS, George G. Anticipating litigation in contract design. The Yale Law Journal, v. 115, n. 4, p. 814-879, 2006.
SCOTT, Robert E.; TRIANTIS, George G. Strategic vagueness in contract design. Yale Law Journal, v. 119, n. 5, 2010.
SHADDEN, Stacey A. How to sandbag your opponent in the unsuspecting world of high stakes acquisitions. Creighton Law Review, Omaha, v. 47, p. 459-493, 2014.
SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007.
SILVA, Eva Sónia Moreira da. Da responsabilidade pré-contratual por violação dos deveres de informação. Coimbra: Almedina, 2006.
SINDE, Jorge Moreira. Da responsabilidade pré-contratual por deveres de informação. Coimbra: Almedina, 2006.
SRS ACQUIOM. 2021 M&A Deal Terms Study. Disponível em: https://srsacquiom.com/marketstandard. Acesso em: 3 out. 2024.
STATISTA. Mergers and acquisitions – topic overview. Disponível em: https://www.statista.com/topics/1146/mergers-and-acquisitions/#topicOverview. Acesso em: 8 mar. 2025.
TJSP. Apelação cível n. 0005452-31.2013.8.26.0100. Relator: Desembargador Carlos Alberto Garbi. Julgado em: 14 dez. 2016.
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O princípio da boa-fé no direito civil. São Paulo: Almedina, 2020.
UNGERMAN, Troy. Sandbagging in M&A - negotiating strategies. Disponível em: https://www.deallawwire.com/2017/11/23/part-1-sandbagging-in-ma-negotiating-strategies/. Acesso em: 25 nov. 2024.
WEST, Glenn; SHAH, Kim. Debunking the myth of the sandbagging buyer: when the sellers ask buyers to agree to anti-sandbagging clauses, who is sandbagging whom?. The M&A Lawyer, v. 11, n. 1, jan. 2007.
WHITEHEAD, Charles K. Sandbagging: default rules and acquisition agreements. Delaware Journal of Corporate Law, v. 36, p. 1081-1100, 2011.
WILLIAMSON, Oliver E. The economic institutions of capitalism: firms, markets, relational contracting. New York: Free Press, 1985.
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