Os Conceitos de "Ebitda" "Brazilian GAAP" e "Juros Selic"

Resumo

1.1 Aires e Pestana —Advogados nos honram com a seguinte consulta. Clientes do escritório, pessoas físicas, alienaram as participações societárias que detinham nas Editoras (...) (doravante designadas apenas A&S), sociedades por quotas de responsa- bilidade limitada, mediante a celebração de um Quota Purchase Agreement (Contrato de Compra e Venda de Quotas), firmado em 18.8.1999, doravante denominado sim- plesmente QPA, ou apenas Contrato. Esse QPA dispõe que o prego de aquisição das quotas, pactuado no Contrato, se decom- põe em duas parcelas: uma fixa e outra va- riável. 0 montante variável, denominado de Earn-Out Amount, deverá ser pago nos sete anos consecutivos à venda das editoras, em parcelas sucessivas, desde que atingidas determinadas condições. 1.2 0 cálculo desse Earn-Out Amount seria, por sua vez, baseado no EBITDA, que 6, como se sabe, uma medida de práti- ca universal utilizado nos processos avalia- tórios de sociedades. Nesse sentido, o Con- trato dispõe de dispositivos específicos seja sobre o cálculo do Earn-Out Amount, seja sobre a apuração do EBITDA. Trata-se das Cláusulas 2.1.1 (b), (c), (d), (f) e 2.3, bem como da Cláusula 14.2, relativa à solução de disputas. 1.3 As partes não estão de acordo nem quanto à inteligência a ser emprestada à de- finição dos Agreed GAAP, adotada pelo Contrato, nem quanto à forma de apuração do EBITDA. Em síntese, os Vendedores entendem que osAgreed GAAP devem obe- decer aos princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil, sendo o EBITDA calcu- lado pelos Compradores de forma compa- tível com as práticas habituais adotadas no negócio de edições educacionais no Pais. Já os Compradores defendem a idéia de que os Agreed GAAP não seriam propriamente os princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil, mas aqueles que eles próprios aplicam nos negócios de edições educacio- nais, a nível mundial. 1.4 Ao ensejo do Primeiro Relatório (First report), redigido pelos auditores da A&S, o cálculo, para fins de apuração do Earn-Out Amount, elaborado pelos Com- pradores, desconsiderou certos itens, de tal forma que, logo para efeito da primeira parcela, o exercício findo de 1999 não te ria atingido o EBITDA mínimo exigível, que provocaria o pagamento pelos Compra- dores do Earn-Out Amount devido aos Ven- dedores. Estes, em sentido oposto, acredi- tam que, se fosse incluído no conceito de interest al guns outros encargos financeiros (v.g., variação cambial e variação monetá- ria), e, caso fosse excluído do cálculo do EBITDA vários itens não-operacionais, esse EBITDA mínimo certamente teria sido alcançado. 1.5 A consulta que nos foi presente versa sobre essa controvérsia e vem instruí- da dos seguintes documentos: (i) Contrato de Compra e Venda de Quotas (QPA), nas versões ern inglês e em português, firmado entre os Vendedores e as Compradoras, a (...) S/A e a (... S/A); (ii) Carta enviada pela (...) e (...), da- tada de 28.1.2000, com o cálculo do EBITDA relativo ao exercício de 1999; (iii) Contra-notificação (Vendor's No- tice) enviada pelos Vendedores A (...) e (...), datada de 28.9.2000; (iv) Carta-resposta entregue em 26.10.2000 pela (...) e (...). 1.6 Em face do exposto, os consulentes nos formulam os seguintes quesitos: (i) De acordo com Contrato, seria pos- sível o termo Agreed GAAP, definido na Cláusula 2.1(c) do instrumento, ser inter- pretado sem levar em consideração os prin- cípios contábeis geralmente aceitos no Bra- sil, inclusive normas legais e normas dos órgãos regulamentadores da profissão de contador no Brasil? (ii) A expressão "as consistently ap- plied by the Purchaser", constante da defi- nição do termo Agreed GAAP, do Contrato, refere-se apenas ao comprador estrangeiro (...), ou também ao comprador brasileiro (—)? (iii) Poder-se-ia conceber uma "apli- cação consistente por parte dos Compra- dores" que afastasse, de plano, os princípios contábeis geralmente aceitos no Brasil? (iv) A expressão "in conformity with customary practices in the educational pub- lishing business", também constante da definição do termo Agreed GAAP, (a) au- toriza os Compradores a afastarem de for- ma total desse conceito a prática contábil que vinha sendo utilizada pelas Editoras A&S antes da venda do controle acionário? (b) ainda que se pudesse afastar tal prática, autorizaria ao Comprador estrangeiro apli- car a sua própria prática, sem verificar e demonstrar quais as práticas adotadas de maneira generalizada no mercado de livros educacionais? (v) Esse mercado seria o mercado comprador brasileiro, o mercado do com- prador estrangeiro ou um conceito que en- volvesse a ambos os dois mercados? (vi) A expressão interest, constante da definição de EBITDA (Cláusula 2.1(c) do Contrato), inclui reajustes monetários e va- riação cambial de financiamentos (a) de fornecedores e (b) bancários? 1.7 Embora de caráter econômico-fi- nanceira, a questão aqui sumariada, e de que resultou as perguntas acima formuladas, tem também nítido envolvimento jurídico, pois, no Brasil, a correção monetária e a varia- ção cambial dos passivos faz parte da apu- ração do lucro operacional, afetando a lu- cratividade da empresa. Além disso, o con- ceito de EBITDA tem por objetivo separar a performance da empresa dos efeitos ne- gativos dos financiamentos da atividade operacional, cuja estrutura obedece igual- mente a parâmetros baixados por normas legais.